本操作指引由本所史建兵主任担任主编和主要执笔人
第一章 调解
1.1调解适用条件
建设工程合同纠纷在进入诉讼或仲裁程序之前，双方可参照本指引的规定在合同中约定或合同签订后共同选择调解人进行调解，以达到快捷、高效、低成本地解决纠纷。
1.2调解人的确定
1.3调解准备
调解人或调解小组组长事先应根据案件具体情况，筹划进行调解的时间、范围、参与人员及议题的先后顺序。调解双方事先应准备好相关资料，以备展示或查阅。
1.4调解程序
1.5调解时间
调解人进行调解的时间一般以56天为宜，防止久调不决而影响承包人的优先受偿权。
1.6调解效力
任何一方在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知的，调解人或调解小组作出的调解决定对双方均无约束力。调解不成的，双方均有权按照合同约定向法院起诉或者申请仲裁。
1.7律师执业风险提示
第二章 诉讼
第一节 一般规定
代理律师应仔细分析研究案件资料，明确法律关系，确定适格诉讼主体。
（一）建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体进行起诉或应诉。因为，按照民法通则的规定，建设单位内部的职能部门或者下属机构不具有独立的财产，不能独立承担民事责任，因此，也就不能对外签订建筑承包合同。但是实践中，不少建筑承包合同为职能部门或下属机构签订的，加盖的也是职能部门或下属机构的公章。按照《合同法》的规定，此类合同属于效力待定合同，如果得到建设单位的追认或者同意，则为有效合同，否则，则为无效合同。但从诉讼主体上看，职能部门或下属机构毕竟不能成为建筑承包合同法律关系的主体，不能独立承担责任，因此，该类案件应当由建设单位作为当事人并承担民事责任。
（二）建筑施工企业的分支机构(分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等)签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
（三）借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同,发生诉讼后，由借用人和出借人为共同诉讼人进行起诉或应诉。
（四）共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人进行起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
（五）实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人进行起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人,则以分包合同主体作诉讼主体,是否列建设单位为第三人,视具体案情而定。如果分包人与发包人在合同履行过程中发生纠纷，应区别不同情形确定诉讼当事人：分包人是总包人的下属企业，或与总包人存在隶属关系的，虽然下属企业也具有独立法人资格，但仍应以总包人作为当事人；分包人与总包人没有隶属关系，但分包人因承建工程发生纠纷的，应以总包人为当事人，分包人为第三人参加诉讼；发包人、总包人和分包人三方协商，由总包人将自己承包的建设项目转让给分包人的，则属于合同权利义务的转让，与总包人无关，发生纠纷，应以发包人和受让人为当事人参加诉讼。
（六）涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后,一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
（七）挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人进行起诉或应诉。根据最高法院《民诉法意见》第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”的规定，施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
（八）因转包产生的合同纠纷,如发包人起诉,应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷,以转包人和被转包人为诉讼主体,建设单位列为第三人；多层次转包的,除诉讼当事人外,应将其它各方列为第三人。
《建筑法》明确禁止承包人将承包的工程转包他人。对在转包工程和非法分包的工程纠纷中，违法转包工程所签订的合同都是无效的。因此造成的工程质量缺陷应由承包人和转包人作为共同诉讼主体，向发包人承担连带责任。
（九）以筹建或临时机构的名义发包工程,涉讼后,如果该单位已经合法批准成立,应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构,尚未办理正式审批手续的,或该临时机构被撤销的,由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。
筹建处、指挥部等临时性机构发包工程发生纠纷时，由于临时性机构虽然有一定的组织形式，但没有自己独立的财产，仅是一个工程建设单位的分支机构或者只是代行建设单位的临时职责，当建设工程竣工后，该机构随之撤销。审判实践中，对于该类纠纷主体的确定，应考虑所涉及工程的投资单位和竣工工程的最后归口单位，遵循权利义务相一致的原则，列该工程的归口单位或者组织为当事人参加诉讼；如果归口单位不明确的，可以列投资单位或者工程主管部门为当事人。
（十）实行承包经营的施工企业,产生纠纷后,如果该企业是法人组织,则由该企业为诉讼主体进行起诉或应诉；如果该企业不是法人组织,则列发包人和承包企业为共同当事人,参加诉讼。
（十一）因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。
（十二）因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”。即建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，而适用一般管辖，因此，根据《民事诉讼法》第二十四条、第二十五条的规定，施工行为地与被告住所地人民法院或双方合同中约定的其它有管辖权的人民法院均有权管辖受理。
另，建设工程合同当事人在选择管辖法院时还应注意以下两个问题：
第一、当事人协议选择管辖法院，不得违反《民事诉讼法》对级别管辖的规定。
第二、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第18条规定："因合同纠纷提起诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应当由被告住所地人民法院管辖"，因此，在建设工程施工合同未实际履行而发生纠纷时，当事人选择管辖法院应遵守该规定。
《民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
根据上述法律规定，律师在接受当事人的委托代理后，应当仔细审查当事人的起诉是否已经超过二年诉讼时效，如自权利被侵害之日起已超过二年，律师应当仔细审查是否存在诉讼时效中断、中止的情形。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日起计算”。因此，律师在接受代理工程价款纠纷案件时，应当注意行使优先受偿权的诉讼期限。
当事人的起诉已过诉讼时效，但对方自愿履行的，律师应当告知委托人履行后不得以起诉已过诉讼时效要求返还。
根据《民事诉讼法》第九十二条、第九十三条的规定，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，对方当事人可以申请财产保全。财产保全包括诉前保全和诉中保全，司法实践中，诉中保全较为常见。
（一）应积极查找对方可供查封的财产或可被冻结的银行帐号以及固定资产信息，起草财产保全申请并递交至管辖法院。
（二）根据管辖法院的要求，提供财产保全的担保。
财产保全的数额不应超过诉讼标的额。
第二节 招标投标纠纷的诉讼
招标投标纠纷中，常见的分中标结果无效纠纷和中标后拒签合同纠纷
招投标双方就招投标过程中的行为发生争议要求确认中标无效，必须具有法定的事由。《招投标法》对六种导致“中标无效”的法定事由作了规定，这是招标投标当事人提出确认中标无效的依据。这六种法定情况分别是：
1.招标现代机构泄密或恶意串通；（招投标法第50条）
2.招标人泄露招标情况或标抵；（招投标法第52条）
3.招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；（招投标法第55条）
4.招标人违法确定中标人；（招投标法第57条）
5.招投标人串标或行贿；（招投标法第53条）
6.投标人弄虚作假骗取中标。（招投标法第54条）
（一）《招投标法》第46条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。投标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
（二）本条对中标人中标后签订书面合同作了明确规定。但实践中，经常出现投标人在中标后拒绝与招标人签订书面合同和招标人在确定中标人并向中标人发出中标通知书后，在法定或约定的时间内拒绝与中标人签订书面合同。
（三）根据《招投标法》第45条规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
（一）律师应当提醒委托人，导致中标结果无效，其导致的法律后果不仅是重新招标，对方当事人因此而导致的损失，也将由责任方承担赔偿责任。对于一方在中标通知书发出后而拒绝与对方签订合同的，相对方不仅有权利要求签订合同，同时对由此引起的损失也将承担赔偿责任。
（二）除此之外，对于招投标代理机构违反《招投标法》的规定而导致中标无效，行政监督部门可据《招投标法》规定进行查处或进行行政处罚，构成犯罪的，可追究刑事责任。
（三）对于招标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，根据《招投标法》第59条规定，可处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
（一）起诉应当符合《民事诉讼法》第一百零八条之规定。
（二）律师在接受招投标纠纷案件时，除应慎重审查诉讼主体是否适格、支持诉讼请求的证据是否属实等之外，还应认真对照《招投标法》的规定，审查请求中标无效之诉是否符合法律规定的情形。律师应当在接受当事人的委托后，及时完成起诉书、证据清单的制作，并及时向有管辖权的法院起诉，需要进行诉讼财产保全的，应在起诉的同时，及时做好诉保工作。
（一）律师代理请求确认中标结果的诉讼，其诉讼请求通常为：第一、请求确认中标结果无效；第二、有被告赔偿由此而引起的损失。对于是否在诉请中提出重新招投标，实践中一般不提，根据《招投标法》规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或依照本法重新招标。
（二）律师代理中标后拒签合同纠纷案件的诉讼，诉讼请求可以包括按照招标文件和中标人的投标文件内容履行相关义务，赔偿相关损失；同时守约方业可单纯选择《合同法》第107条之规定的违约责任承担方式之一的赔偿损失之诉。
（一）律师在组织证据材料时，应按《民事诉讼法》的一般规定和最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》的要求，编写证据清单，列明证据名称、证据来源、证据页码、份数以及证据内容、证明对象。此类诉讼遵循“谁主张，谁举证”的举证原则。
（二）提起中标无效之诉，原告的证据收集故工作难度较大，律师代理此类诉讼，前期的证据收集、固定工作尤为重要。对于律师因客观原件无法收集的证据，律师应在举证期限内及时向法院提出申请调查、取证。
（一）律师应认真研读民事起诉状，明确诉讼请求，以及相应的事实和理由。
（二）被告律师应针对民事起诉状撰写答辩状或者答辩提纲，答辩状可以在答辩期间提交，也可以当庭提交。
（三）律师应当及时与当事人沟通案件相关情况，并根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，在举证期限内收集并向人民法院提交证据材料，如案件需要申请证人出庭、申请司法鉴定、申请法院调查取证、申请追加第三人和被告或提起反诉的，律师应当在人民法院要求的期限内提起。
（四）律师收到对方递交的证据材料后，应当认真、仔细研究该等证据材料，确定是否需要补充提交证据材料或申请证人出庭、申请司法鉴定、申请法院调查取证、申请追加第三人和被告，如有需要，律师均应在规定的期限内提起。律师应在开庭审理前针对对方提交的证据，做好书面质证意见。
（五）律师应在开庭前应针对案情撰写好书面代理词或代理意见提纲，代理意见应与当事人进行积极沟通，积极听取当事人的意见。
（六）律师在庭审之前，应当根据《民事诉讼法》等相关法律、司法解释的规定，明确告知委托人在诉讼中应享有的权利和义务，例如：申请回避的权利、遵守法庭秩序的义务等。
根据《民事诉讼法》第一百四十七条“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉”的规定，律师在收到人民法院的判决书或裁定书并与委托人协商后，对于需要上诉的，应严格把握上诉期限的规定。
（一）若不服一审判决、裁定的，律师应提示当事人在上诉期限内提起上诉，当事人放弃上诉权利的，律师应向当事人告知法律风险，并要求当事人书面确认。
（二）律师应认真、仔细研究一审判决认定的事实和适用的法律，起草上诉状，并在规定期限内递交至法院。上诉的内容应针对一审判决而提起，不能在一审判决之外提出新的诉讼请求。
（三）律师应提示当事人，若在一审判决之后有新的证据，可以向二审法院提交。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条有关新证据的规定，即“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人调取的证据”
，对符合该规定的证据材料，应与上诉状同时递交至法院。
（四）律师应提示当事人上诉的风险，上诉的审理程序以及上诉费用的承担等。
（五）被上诉人委托律师的，律师应针对上诉状的撰写答辩意见，并应注意收集是否存在符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据。
（一）律师应根据庭审准备，结合法庭审理的实际情况，在法官的主持之下进行诉讼活动。
（二）律师应认真听清法官对庭审要求的陈述，明确辩论意见是结合在质证中还是单独有辩论阶段，以避免未能充分发表辩论意见。
（三）律师应认真审查对方提供的证据原件，核对是否与其提供的复印件一致，或者对方是否提供了原件。
（四）律师应认真听清法官的提问，对问题应认真思考后再予以回答，若对所问问题不清楚或者无法回答的，应征询当事人的意见。
（五）律师应开庭审理结束后，认真核对法庭记录，对记录不正确的地方应予以修改。同时，律师应根据开庭审理情况，整理一份完整、准确的代理词交给承办法官。
（六）律师在代理此类纠纷案件时，应当准确理解中标通知书的法律效力。中标通知书作为《招投标法》规定的承诺行为，与《合同法》规定的一般性承诺不同，它的生效不能采取“到达说”而采取“发信说”，即中标通知书发出时生效，对中标人和招标人产生法律约束力。招标人改变中标结果的，变更中标人，实质上是一种单方面撕毁合同的行为；投标人放弃中标项目的，则是一种不履行合同的行为，所应均应承担违约责任，适用《合同法》第107条之规定。
第三节 勘察、设计合同纠纷的诉讼
（一）勘察、设计质量纠纷案件
1.勘察人、设计人对勘察、设计成果承担瑕疵担保责任，因其原因造成发包人损失的，承包人应继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察费、设计费并赔偿损失；
2.勘察人、设计人不应在不符合经有关政府部分批准的项目规划和设计等建设工程的要求的情况下接受勘察、设计委托。
（二）勘察、设计合同期限纠纷案件
1.勘察人、设计人未按合同约定提供勘察、设计成果，应按合同约定应承担的违约责任或者赔偿损失；
2.发包人或业主原因导致工期延误的，勘察人、设计人有权要求业主承担窝工损失。
（三）勘察、设计变更纠纷案件
勘察、设计过程中的发生合同外工程范围变更和工程量增减的，发包人应当按照实际发生的工作量支付勘察费、设计费。
（一）勘察、设计质量纠纷案件的诉讼请求可包括：要求继续完善勘察、设计（因此造成工期延误的损失），减收或者免收勘察费、设计费，支付违约金或者赔偿损失。
（二）勘察、设计合同期限纠纷案件的诉讼请求一般为要求勘察、设计人承担工期延误的违约责任。
（三）勘察、设计变更纠纷案件的诉讼请求通常包含在支付勘察费、设计费的诉讼请求中。
（一）勘察、设计质量纠纷案件中，发包人应证明勘察、设计成果存在质量瑕疵；如果发包人已足以证明勘察、设计成果存在质量瑕疵，则勘察人、设计人也其成果质量符合要求，造成房屋质量瑕疵的责任方在于发包人或者第三人等举证。
（二）勘察、设计合同期限纠纷案件中发包人一般只需证明勘察人、设计人没按合同约定交付工作成果即完成初步举证责任；若勘察人、设计人要证明系因不可抗力、政府、发包人等原因造成工期延误，则发包人需证明上述证据是否成立。
（三）勘察、设计变更纠纷案件中主张因工程变更导致勘察费、设计费增加的举证责任在于勘察人、设计人；主张因工程变更导致勘察费、设计费减少的举证责任在于发包人或者业主。
（四）从发包人或业主角度应收集的证据：
1.勘察人、设计人是否具有资质，如果无资质、超资质或者借用资质的，则可以直接主张合同无效，要求返还勘察费、设计费。
2.收集项目批准文件、城市规划、工程建设强制性标准、国家规定的建设工程勘察、设计深度要求等文件。
3.如果合同约定，勘察、设计文件以建设主管部门认定的施工图审查机构审查为准，则提供不予核准文件或要求修改的文件。
4.收集就质量、期限、变更等问题进行交涉的有关往来函件、签证单、联系单。
5.发生房屋质量事故的，委托鉴定机构对事故原因、责任划分的综合鉴定。
6.收集为处理、加固地基及恢复住宅，而发生的各项费用等实际损失。
（五）从勘察人、设计人角度出发应当收集的证据：
1.收集发包人或业主提供的技术资料、埋藏物资料、图纸等，如果因为发包人提供资料不完或者不准确导致勘察、设计失误的，发包人也应承担相应责任。
2.站在勘察人立场，收集设计单位未根据勘察成果文件进行工程设计的材料。
3.如果发包人要求与政府批准项目规划和设计要求不符合，且发包人坚持要求按其要求设计的，则应务必要求发包人出具书面的承诺，并保留收集这些函件，以避免发包人无法改变政府规划与设计要求时，设计人要承担的重新设计甚至误工的法律责任。
4.收集发包人是否按约支付勘察、设计费用的资料，收集发包人资料变更或政府部门规划变更的资料。
5.必要时可以申请工期鉴定申请，通过鉴定确定工期延误的天数、延误的原因及责任承担主体及应承担的违约金、损失的数额。
6.收集与发包人或业主有关的往来函件、签证单、联系单等资料。
参见
参见
参见
第四节 建设工程监理合同纠纷的诉讼
建设工程监理合同纠纷的类型包括很多种，例如：监理合同主体纠纷、监理工作内容纠纷、监理服务期纠纷、监理费纠纷、监理工作缺陷纠纷等，但司法实践中常见的纠纷类型主要为监理工作内容纠纷和监理工作缺陷纠纷。
根据GF—2000—0202《建设工程委托监理合同》（示范文本），工程监理工作一般情况下包括工程监理的正常工作、工程监理的附加工作和工程监理的额外工作：（1）“工程监理的正常工作”是指双方在合同专用条件中约定，委托人委托的监理工作范围和内容；（2）“工程监理的附加工作”是指1委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的工作内容；2由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作；（3）“工程监理的额外工作”是指正常工作和附加工作以外，或非监理人自己的原因而暂停或终止监理业务，其善后工作及恢复监理业务的工作。
通常情况下，纠纷发生的原因主要是：（1）发包人和监理人双方未采用GF—2000—0202《建设工程委托监理合同》（示范文本），而是自行拟订工程委托监理合同，且自行拟订的合同中对监理人的正常工作、附加工作和额外工作的范围和内容的约定不明确；（2）双方采用GF—2000—0202《建设工程委托监理合同》（示范文本）签订合同，但合同专用条件中对监理人实施工程监理的正常工作内容的约定不明确；（3）工程施工期间监理人实施了合同约定之外的监理工作内容。
司法实践中，之所以存在该类纠纷，从发包人角度来讲，其根本原因在于主张监理合同约定的监理费所对应的监理工作内容应为监理服务期内的一切工作，不存在附加工作和额外工作；从监理人角度来讲，其根本原因在于主张监理服务期内的监理工作应包括正常工作、附加工作和额外工作，合同约定的监理费仅等价于正常监理工作内容，其他工作则属于附加工作或额外工作，应当另行支付监理报酬。
律师在向无论发包人还是监理人提供该阶段服务时，应当向委托人进行风险提示：监理合同中应当对工程监理的工作内容（包括正常工作、附加工作和额外工作）进行具体明确的约定。
根据《建筑法》第三十二条“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督”的规定，监理人实施工程监理的主要工作内容实际上是“三控制二管理”，即对工程项目的质量、进度和费用等过程实施控制，同时对项目合同和信息等进行管理。监理人在接受发包人的委托监理后，不履行法律规定及合同约定监理工作内容的，例如：工程监理人员明知工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定而并不要求建筑施工企业改正的、工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求后既不报告给建设单位也不要求设计单位改正等情形，在该等情形下，监理人均应承担相应违约责任。
监理人在接受发包人的委托监理后，实施的监理工作内容不符合合同约定的，例如：监理人员故意阻挠承包单位的施工而影响工程工期的、逾期向发包人提交监理工作报告的、未经发包人同意随意给承包人签发施工联系单或进行工程量签证等情形，在该等情形下，委托监理合同对违约责任有约定的，发包人可以依据合同要求监理人承担违约责任；合同对违约责任没有约定的，发包人可以依据《建筑法》第三十五条的规定要求监理人承担相应赔偿责任。
在工程施工期间，工程监理单位应坚持公平、公正的原则，依据委托监理合同代表发包人对承包人的施工质量、进度和建设资金等方面实施监督，从而维护发包人的合法权益。但实践中，不少监理人员为获取非法利益，违反法律规定、合同约定及其职业操守，置合同约定的监理工作内容于不顾，与承包人串通导致工程质量达不到验收标准、工期延误和安全事故等，进而损害了发包人的利益。在发生该等情形下，根据《建筑法》第三十五条“工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任”的规定，律师可以提示发包人在起诉时有权将监理人和承包人列为共同被告，要求监理人和承包人承担连带赔偿责任。
律师在为发包人提供该阶段服务时，应当告知发包人在施工期间须做好该等证据材料的保全工作。
（一）《民事诉讼法》第一百零八条的规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
（二）律师在接受发包人或监理人委托代理监理工作内容纠纷或监理工作缺陷纠纷后，应当及时地审查委托人提供的所有证据材料，审查内容包括诉讼主体是否适格、是否具备具体的诉讼请求和事实、理由、诉讼时效是否已过等，审查后认为符合上述法律规定起诉条件的，应及时起草起诉状、证据清单（应当说明证据来源、证明内容）及其他诉讼材料，并根据合同约定及时递交给有管辖权的人民法院或仲裁机构。
（一）律师在接受发包人或监理人的委托代理后，应就案件的相关法律问题向发包人或监理人出具书面的法律分析意见或法律咨询意见，告知委托人案件中可能存在的法律风险，并要求委托人进行书面确认。
（二）律师应当提示委托人就本案是否需要采取财产保全措施。
发包人或监理人之所以选择诉讼途径解决监理工作内容纠纷或监理工作缺陷纠纷，主要基于维护自身全部的合法权益及法院的权威性，律师如何才能全面、完整地维护委托人的合法权益呢？诉讼请求的确定至关重要，因此，律师确定的诉讼请求应全面涵盖原告的合法权益。
（一）律师在代理监理工作内容纠纷案件时，确定的诉讼请求应全面涵盖原告的合法权益，由于此类案件通常情况下原告为监理人，则诉讼请求包括要求支付的监理费、违约金、其他损失等。
（二）律师在代理监理工作缺陷纠纷案件时，确定的诉讼请求应全面涵盖原告的合法权益，由于此类案件通常情况下原告为发包人，则诉讼请求包括要求履行的监理工作内容或解除合同、违约金、其他损失等。
（一）如果委托人对部分诉讼请求要求放弃或者暂缓起诉的，律师必须做好法律风险提示书，并要求当事人书面确认。
（二）律师在代理监理工作缺陷纠纷案件时，如果监理人属于违反《建筑法》第三十五条规定的，应当告知委托人有权将承包人列为共同被告。
《民事诉讼法》第六章及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对证据的分类、证据的形式、证据的收集和举证责任的承担等均作出了明确规定，主要遵循了“谁主张，谁举证”
的举证原则。
（一）在举证期限内，律师应提交所有能够证明发包人或监理人诉讼请求所依据的事实证据材料。
（二）律师在代理监理工作内容纠纷案件时，根据相关法律规定，在需要时及时对所涉争议的工作所对应的工程提起工程造价司法鉴定（注：监理费通常按工程造价取费），申请鉴定的一方还应将全部鉴定资料在举证期限内提交。
（三）如在举证期限内提交证据确有困难，律师须在举证期限内提出申请延长举证期限。
（一）若存在部分证据资料当事人不愿向法院提供的，律师应向当事人告知法律风险，并要求当事人书面确认。
（二）律师对当事人提供的证据材料应当履行保密义务，非合法合理需要，不应向第三方透露或泄露。
参见
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第五节 施工合同纠纷的诉讼
(一)施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。
(二)施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程,所签订的合同无效。
(三)施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。
(四)无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：
①以挂靠单位的名义签订合同的,合同无效；
②以被挂靠单位的名义签订合同,有两种情况:A:建筑公司承包工程,将工程交给建筑队施工,所签订的合同有效。B:建筑队自己承包工程,以建筑公司的名义签订合同,合同无效。
(五)建筑公司的分支机构对外承包工程,所签订的合同无效。
(六)个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑,符合有关规定的,认定有效。
(七)两个施工单位联合共同承包工程的,应按资质等级低的单位的业务许可范围承包,否则合同无效。
(一)建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。
有两种情况 ：
1.以法人名义签订合同,法人明知而不反对的,若无其他违法情节,可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的,合同以主体不合格归于无效。
2.以内部机构名义签订合同,法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的,可按有效合同处理。
(二)临时机构对外发包工程的合同效力。
审查临时机构是否是行政机关正式行文成立,有一定的机构、办公地点、职责的组织,并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。
(三)筹建单位对外发包工程的合同效力。
审查筹建单位是否依法经过核准登记,依法登记的,认定其对外发包有效,未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。
建筑法第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”，发生纠纷时发包人应根据承包协议约定向所有联营单位主张权利；各联营单位之间根据联合体联营协议的约定各自承担相应的责任。
实践中“挂靠”情况比较普遍，需要根据具体的情况来确定“挂靠”合同和施工合同的法律效力。
为了确保城市规划的实施，规范建设市场秩序，保证建筑工程质量和安全，有关法律、行政法规作出了一系列强制性和禁止性规定。其内容主要包括：建设项目必须由计划管理部门批准，由规划管理部门核发建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，由建设行政管理部门核发施工许可证；施工企业必须具备法定的所承揽工程的相应资质；严格禁止施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以其他任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。司法实践中，违反上述规定的合同都将被确认为无效。施工合同被确认为无效后，若建设工程经竣工验收合格的，按照双方合同的约定结算工程价款；若建设工程经竣工验收不合格的，修复后验收合格的，发包人可以要求承包人承担修复费用，修复后仍验收不合格的，承包人无权得到整个工程的工程价款。
司法实践中，即便在合同对工程造价有明确约定的情况下，建设方也通常会以施工方违约提出拒付工程款的抗辩。对于实践中遇到的以下主要问题，应区别不同情况处理：
1. 关于建设方以工程质量作为拒付工程款抗辩的工程价款结算。这一问题在建筑工程结算中较为普遍存在。实践中的主要问题：一是关于建设方能否主张同时履行抗辩权，以工程质量存在问题拒付工程款，应认真审查合同的约定。通常情况下，在合同中双方既约定了按形象进度拨付工程款，余款在工程竣工结算时一并结清，又约定了工程的保修条款。但有关质量保修的条款对工程款的支付未做限制给付的约定。可见，此类合同对工程款的支付与工程保修未作同时履行之约定，而是约定了先后履行的顺序。因此，不符合同时履行抗辩权的适用条件，建设方应支付工程款并承担违约责任。至于工程质量存在的问题，一般采用依约由施工方承担维修、修缮等责任并承担其他违约赔偿责任解决。二是建设方关于质量的抗辩，应作为反诉还是反驳。这一问题，直接关系到施工方的请求能否得到支持。如果仅以工程质量存在问题主张拒付工程款的，应认定为反驳。因此，在采用通常性约定的合同情形下，建设方的反驳主张不明确、不具体，仅表述为由于存在质量问题，不同意按施工方请求的数额支付工程款的抗辩不能得到支持。反之，如果建设方的主张为反诉性质，则可能引起反诉程序的启动，并根据其提供证据、庭审质证、认定事实等情况，作出裁判。三是对建设方未经验收即将工程投入使用后，又以质量存在问题为由拒付工程款的处理。应当区分质量问题为一般性的问题，还是基础、结构性的问题。建设方以工程存在一般质量问题拒付工程款的抗辩不能得到支持。相反，对于基础、结构性的问题，如确系施工方的责任，建设方应明确提出反诉主张，该主张将得到支持。
2. 关于建设方以工程未竣工作为拒付工程款的抗辩的工程价款结算。在工程施工中，由于一方或双方无力履行合同等原因，工程处于“半截子”或“烂尾”状态，由此引发的对已完工程结算的纠纷。已完成的建设工程质量合格的，按照合同约定支付相应的工程价款。质量不合格的，要依据前述的无效合同的工程价款结算原则处理。至于因一方违约而解除合同的，依合同约定由违约方赔偿因此给对方造成的损失。对于价款约定不明的合同，要依据建设行政管理部门颁布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
3. 关于建设方以施工方逾期竣工作为拒付工程款抗辩的工程价款结算。相当多的工程结算纠纷涉及工程竣工时间超过合同约定工期的问题。如因建设方未按施工方要求及时检查隐蔽工程，因施工方施工力量不足使工程进度缓慢，因施工方施工质量的原因返修，因建设方不及时拨付工程款、变更设计等原因使工程中途停工、缓建和增加工程量等等。建设方仅以施工方逾期竣工拒付工程款，其主张不能得到支持。所以律师应帮助建设方查明事实，确定顺延工程的情形是否符合合同约定或法律规定。对符合顺延工期条件的，应根据合同约定的工期计算出应顺延工期的期限，合同顺延工期。对不符合顺延工期的和超出合理顺延工期的，由施工方承担相应的责任。
4. 关于约定由施工方垫资施工的工程价款结算。此类纠纷，建设方往往以施工方未按约定垫付工程款违约而要求拒付工程余款。该垫资条款作有效处理，并不能影响工程款的确定和给付，因为施工方未依约垫付工程款仅构成违约，建设方以此作为拒付工程款的抗辩理由不成立。
5. 关于建设方以施工方主张权利超过诉讼时效作为拒付工程款抗辩的工程价款结算。工程施工合同由于工期较长，履行中经常发生返修、工期顺延、协商决算时意见不一致等情况，导致工程交工后相当长的时间内工程款未能给付。对于施工方将其制作的单方结算书送交建设方后，建设方不予审核和签字的，该单方结算书依合同约定的生效期限到来而生效，诉讼时效即发生起算。施工方往往在此后与建设方反复协商和索要工程款，对此可视为诉讼时效的中断。即使是合同中没有单方结算书生效期限的约定，可根据《建设工程竣工结算暂行办法》合理地确定一个应当进行工程结算的期限，届满后诉讼时效即发生起算。
造成工程价款约定不明确的主要原因是由于工程设计尚未完成，无法依据施工图纸等确定工程量。其情形在合同中分别表现为：对工程造价决算笼统约定为按省、市有关文件执行；根据承包方式的不同，笼统约定为施工图预算加签证、执行国家工程定额、工程概算包干、施工图加系数包干等；此外，还有的无书面合同，双方对工程造价决算的依据和方法各执一词。依据《合同法》第61、62条规定的精神，当事人双方在诉讼中可以协商补充工程造价及决算的约定。协商不成时，可按以下方法处理：
6. 合同中约定了工程造价及决算的计价方法的，应当从其约定。对于约定工程造价决算执行省、市有关文件规定的，如约定了明确的年度工程定额文件的，依据该文件确定；无明确约定的，依据当年工程定额文件确定。对于约定根据承包方式采用施工图预算加签证、工程概算包干、施工图预算加系数包干等的，如果施工图纸、工程概算等文件已经完成，并经双方签字，应作为工程造价决算的依据。如仍不能确定工程价款的，应依据当地建设行政主管部门制定的当年工程计价文件。对于合同未就工程价款作具体约定的，或者无书面合同、双方对工程价款的确定又认识不一的，亦应依据当地建设行政主管部门制定的当年工程计价文件确定。
7. 对于双方当事人就工程造价及决算的计价方法能够形成一致意见，或者按照前述方法能够确定计价方法的，双方当事人应进行工程价款的核算。对因涉及专业性较强的问题不能核算的，可以申请委托专业部门进行审计，并经庭审质证后审查确定工程价款。
《合同法》第286条和最高法院司法解释明确了优先受偿权的适用条件和范围、权利限制情形、行使方式、溯及力等，强化了对施工人合法权益的优先救济和法律保护。催告的合理期限在通常情况下，可参考国家建设部、工商行政管理局联合颁布的建设工程施工合同示范文本中有关工程款给付时间段的规定，确定为1个月左右为宜。但如果双方对以工程折抵欠款达成协议的，承包方可不必经过催告而取得行使折价受偿的权利。如果发包方恶意转移建筑物所有权，承包方随时可以申请人民法院拍卖。
若几份不同版本的合同中有一份是经备案的中标合同，则根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以经备案的中标合同为结算依据。否则，应根据合同签订的时间顺序，以后签订的合同为结算依据。
由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的,承包方应负责无偿修理或返工,由此造成工程逾期交付的,应支付逾期违约金。在合同规定的保修期内,对属于承包方责任的工程质量问题,负责无偿修理。
隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的责任。
《合同法》第二百七十九条、《建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第二十九条均规定：“工程未经验收或验收不合格的，不得交付使用”，国务院
施工合同变更纠纷含工期变更、质量变更、材料变更等，若系双方协商一致变更的，则应按补充协议确定纠纷解决方式。若发包人一方的指令、通知等要求承包人变更的，则应参照施工合同约定就变更的部分确定相应的价款。若承包人未经发包人同意而擅自变更的，则由承包人承担责任。
施工合同解除纠纷分为有权解除而产生的纠纷、无权解除纠纷或协商解除而产生的纠纷。一方根据合同约定或法律规定行使合同解除权而产生的纠纷，则应根据合同约定或法律规定要求违约方进行赔偿。若一方无法律或合同依据单方解除合同的，则应就此向对方承担违约责任。若双方协商一致而解除合同，但未能就解除后的处理方式达成一致的，则应按合同约定在分清责任的基础上承担责任。
根据施工合同，工程实际工期超过施工合同约定工期的，若系承包人原因造成延期的，则应按合同约定承担违约责任。若系发包人原因造成延期的，应按合同约定赔偿承包人损失。若系双方原因造成工期延误的，则应按实际情况确定责任。
承包人和发包人就竣工日期发生争议的，应根据《施工合同司法解释》第14条的规定确定竣工日期。
根据《建筑法》和建设部《建筑企业资质管理规定》等关于建筑施工企业从业资格的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业向无质资或不具备相应质资的企业分包工程。
造成履约范围不清的主要原因是分包合同条款内容不规范、不具体。分包合同订立的质量完全取决于承包人和分包商的合同水平和法律意识。若承包人、分包商的合同水平和法律意识都比较低或差异大时，则订出的合同内容不全，权利义务不均衡。因此，在订立分包合同时，应严格按照《分包合同示范文本》的条款进行订立。
建设工程转包被法律所禁止。《合同法》272条，《建筑法》28条，《建设工程质量管理条例》25条都规定禁止转包工程。施工企业在转包工程中的收益法院将依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》4条，《民法通则》134条规定收缴当事人所取得的非法所得。
根据《最高人民法院若干审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条和《合同法》等规定被认定为无效合同。合同无效后的处理：如果劳务分包企业提供劳务的工程合格，劳务分包企业依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第2条的规定，请求劳务费的应当得到法律支持。如果仅仅因劳务分包企业提供的劳务质量不合格引起的工程不合格，劳务分包企业请求劳务分包合同约定的劳务价款的，将得不到法律支持，并且，还应承担相应的损失。
这种合同将依据合同的实际内容及建设施工中的客观事实，及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质。其中有的可能会被认定为工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的权利义务，来重新确认双方的权利义务。
这种合同将被认定为无效。工程分包企业因此种行为取得的利润将被法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第4条的规定收缴，或者由建筑行政管理机关作出同样的收缴处罚。
（一）施工合同主体纠纷应按
（二）施工合同工程款纠纷案件应审查引起工程款纠纷的原因，拖欠工程款内容的构成、工程量、计价标准等。
（三）施工合同质量纠纷需要审查引起质量纠纷的原因，若发包人有过错的，应按《施工合同司法解释》第12条的规定承担责任。若未经竣工验收，发包人擅自使用的，应按《施工司法解释》第13条的规定承担责任。
（四）施工合同变更和解除纠纷案件应审查变更和解除的条件是否成就，是否已经超过变更和解除的除斥期间。
（五）施工合同工期纠纷案件应审查工期变化的原因，是否存在因发包人原因而导致的工期延误，若双方对实际竣工日期有争议的，应按《施工合同司法解释》第14条的规定确定竣工日期。
（六）建设工程分包合同纠纷案件应审查分包合同的类型、分包合同的效力，然后再判断纠纷的争点。
（一）施工合同工程款纠纷案件，律师应审查承包人起诉时是否已至支付节点。
（二）施工合同质量纠纷案件，发包人可按《施工合同司法解释》第25条规定，以总包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
（一）施工合同工程款纠纷案件的诉讼请求应全面涵盖原告的合法权益，包括工程款本金、利息、违约金等。
（二）施工合同质量纠纷案件的诉讼请求应包括修复、赔偿损失等内容。
（三）如起诉时尚未超出工程竣工之日或合同约定竣工之日起六个月，应将请求确认建设工程价款的优先受偿权列入诉讼请求。
（四）若诉讼提起后需要变更、增加诉讼请求的，应在举证期限内提出。
（一）在举证期限内，提交所有以证明承包人诉讼请求所依据的事实。
（二）根据司法解释的规定，在需要时及时提起工程造价司法鉴定，申请鉴定的一方还应将全部鉴定资料在举证期限内提交。
（三）如在举证期限内提交证据确有困难，应在举证期限内提出申请延长举证期限。
（四）律师应提示当事人逾期举证的后果，若当事人对某些事实不愿意举证的，律师应要求当事人进行书面确认。
（五）律师应提示当事人可以作为证据使用的证据资料的合法形式，提示当事人可以取得证据的方式和途径。
（一）发包人作为被告时，律师应针对承包人的诉讼请求，审查承包人提交的证据。
（二）律师应提示发包人，若有相反证据需要提交的，应在举证期限内提交。
（三）发包人对承包人所提出的工程造价或者质量认定不同意的，应在举证期限内申请司法鉴定。
（四）若存在部分证据资料当事人不愿向法院提供的，应向当事人告知法律风险，并要求当事人书面确认。
参见
参见
参见
第六节 工程价款的司法鉴定
（一）根据证据规则的规定，负有举证责任的一方，在举证期限届满前应对主张的工程造价提出审价鉴定申请。
（二）主张工程价款一方有证据证明工程价款已被对方确认或合同约定的确定工程价款条件已成就的不必申请鉴定。对该价款有异议方提出鉴定申请。
（三）双方约定按照固定价结算工程造价不必委托鉴定。
（四）经有资质的造价机构审定的工程造价并已被双方确认，另一方不得以财政审计为由重新申请鉴定。
司法鉴定费，一般由申请鉴定方预付。双方均要求鉴定的，双方各半预付。
双方协商选定鉴定单位，协商不成由人民法院委托。但委托的鉴定单位必须具有工程造价咨询企业资质，甲级资质的工程造价咨询企业可以从事各类工程价款鉴定，乙级资质的工程造价咨询企业只能从事送审价在5000万元以下的工程价款鉴定。
按审价鉴定程序，鉴定单位经与双方核对工程量，或自行计算工程量后，向委托人出具鉴定初稿。律师协助当事人对鉴定初稿从以下几方面审查，提出异议：
（一）审价鉴定单位及人员的资质及资格；
（二）工程量计算的方法，费用、费率适用的依据；
（三）材料费、机械费、人工费差价调整方法及依据；
（四）审定造价组成的依据。
律师可从以下几个方面对司法鉴定报告提出质证意见和异议：
（一）审价鉴定的程序是否合法；
（二）审价鉴定的范围；
（三）审价鉴定的方法、程序及其依据；
（四）施工图预算的工程量与竣工图工程量的差异及调整依据。
必要时可以根据证据规则第六十一条的规定，聘请具有造价咨询专业资格的人员出庭协助质证，对专门性问题进行说明。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七、二十八条的规定对鉴定报告可申请重新鉴定的以下情况：
（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；
（五）一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳、推翻的。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
涉及建设工程质量纠纷的诉讼或仲裁案件，如果当事人对造成工程质量的原因、损失程度存在争议，律师应向当事人建议申请法院或裁决机构提起工程质量鉴定申请，通过鉴定确定应承担工程质量的主体（建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位）、工程质量造成的损失程度、范围。
在工程质量缺陷的性质、严重程度和原因及其责任承担主体确定后，还应对质量缺陷的修复、加固方案及其费用进行鉴定。
上述两项鉴定申请可一并在举证期限内提出。
申请质量鉴定应在举证期限届满之前提出，律师要特别向当事人告知，不申请质量鉴定，有可能被法院或仲裁机构判定为举证不能而承担不利后果。
双方协商选定鉴定单位，协商不成由人民法院委托。
委托的鉴定单位必须具有建设工程或房屋质量检测资质。
对尚未通过竣工验收的建设工程发生质量争议的，按照《建设工程质量检测管理办法》第三、四条的规定，必须委托取得省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门颁发的建设工程质量检测资质的检测机构进行鉴定。
对已经通过竣工验收，投入使用的建设工程发生质量争议的，按照《城市危险房屋管理规定》第六条的规定，必须委托市、县人民政府房地产行政主管部门设立的房屋安全鉴定机构进行鉴定。
对质量缺陷的修复、加固方案进行鉴定的，按照《建设工程勘查设计管理条例》第七条、第二十八条的规定，应委托原设计单位或者取得原设计单位书面同意后，委托有相应设计资质的设计单位进行。
对修复、加固方案所需费用进行鉴定的，应按照上节“建设工程价款的司法鉴定”的规定进行。
涉及建设工程工期延期责任的诉讼或仲裁案件，由于建设工程施工周期长、施工工序繁、涉及主体多的特点，往往难以直接认定工期延期的责任承担主体，如果当事人对造成工程工期延期的原因、责任存在争议，律师应向当事人建议向法院或仲裁机构提出工期鉴定申请，通过鉴定确定工期延期的天数、延期的原因及责任承担主体及应承担的违约金、损失的数额。
双方协商选定鉴定单位，协商不成由人民法院委托。
目前法律、行政法规并未对工期鉴定机构的资质作出相关规定，但由于工期鉴定一般牵涉工期延期后应承担的违约金、损失赔偿的数额，故以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜。
第三章 仲裁
3.1仲裁机构的确定
采用仲裁方式解决纠纷，应是双方自愿，必须达成仲裁协议，对于仲裁协议的审查，应注意以下几个方面：
（一）仲裁协议的形式应采用书面形式，包括下列几种：
1.单独的仲裁合同；
2.合同中订立的仲裁条款；
3.其他书面形式：信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。
（二）仲裁协议达成的时间：可以事先约定，也可以事后达成。
（三）仲裁协议的效力：
1.合同成立后未生效或被撤销的，仲裁协议效力不受影响；
2.订立合同时就合同争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。
（四）双方关于提交仲裁的纠纷范围有无约定，本纠纷是否属于仲裁协议约定的可提交仲裁的事项。并且约定仲裁的纠纷范围应属于选定的仲裁机构制定的仲裁规则受案的范围。
（五）仲裁协议选定的仲裁委员会是否明确，是否存在两个以上的仲裁机构。
（六）仲裁协议中有无与诉讼约定重合的情形。
（一）当事人订立仲裁协议后合并分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，但当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。
（二）当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。但当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。
（三）债权债务全部或部分转让的，仲裁协议对受让人仍然有效，但有两种例外：
1.当事人另有约定的；
2.受让人在受让时明确反对或不知有单独仲裁协议的。
（一）诉讼的约定管辖可以是管辖法院的类型而非明确的某个法院（如约定由原告住所地法院管辖）；而仲裁协议约定的仲裁机构必须是单一而排他的。
（二）诉讼的约定管辖不得违反级别管辖和专属管辖的规定；而仲裁不实行级别管辖和地域管辖。
当事人在仲裁协议中关于仲裁机构的约定应是明确的，即单一而排他的，如不能确定则分下列情形处理：
（一）仲裁机构名称不准确，但能够确定具体仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构，如当事人约定了“上海市经济仲裁委员会”，可以认定选择了上海仲裁委员会。
（二）仅约定了适用的仲裁规则，则视为未约定仲裁机构。
（三）约定了两个以上仲裁机构的，可以选择其中的一个，若当事人对选择无法达成一致的，仲裁协议无效。
（四）约定了某地仲裁机构仲裁，且该地仅有一个仲裁机构的，则该仲裁机构视为约定的仲裁机构；但若该地有两个以上的仲裁机构的，按第三种情形处理。
如果当事人在合同中就纠纷的解决既约定了仲裁，又约定了诉讼，则该仲裁协议无效。但是一方提请仲裁后，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，则视为仲裁协议成立。
当事人对仲裁协议有异议的，可以提请裁定：
（一）提出异议的时限为仲裁庭首次开庭前。
（二）当事人提请裁定既可以向仲裁委员会申请，也可以向人民法院申请，一方向仲裁委员会申请而另一方向法院申请的，由法院裁定。仲裁委员会先于法院受理且已作出裁定的，该裁定有效。
（三）对仲裁协议提出异议的案件，分别由下列法院管辖：
1.申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁机构所在地中级法院管辖；
2.申请明确仲裁机构的案件，由仲裁协议签订地或被申请人所在地中级法院管辖；
3.申请确认涉外仲裁协议效力的案件，分别由仲裁机构所在地、协议签订地、申请人或被申请人住所地中级法院管辖；
4.关于海事海商仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、协议签订地、申请人或被申请人住所地海事法院管辖。
3.2仲裁程序
仲裁申请的提起与诉讼的提起基本一致，但须注重以下几个方面：
（一）申请仲裁须提交仲裁协议，且仲裁事项须在约定的仲裁委员会受理范围内。
（二）申请仲裁除须按被申请人数加上秘书处向仲裁委提交仲裁申请书和证据及副本外，一般还须按仲裁庭组成人员数向仲裁委提交申请书副本和证据副本。
（三）申请仲裁须在仲裁机构受理后领取仲裁员名册和仲裁规则，并应在仲裁规则规定时限内选定仲裁员。
仲裁申请请求的确定与诉讼基本一致，但关于请求事项的变更和反请求的提出的时限，各地仲裁机构的仲裁规则的规定有所区别，应予以充分注意。
（一）仲裁案件的财产保全申请应先向仲裁机构提出，仲裁机构将当事人的申请转交有关法院后，再根据管辖法院要求提交有关资料并交纳费用。
（二）仲裁案件的财产保全一般由财产所在地法院或被申请人住所地法院作出裁定。
仲裁庭一般由三名仲裁员组成，简易程序案件由一名仲裁员独任仲裁。当事人应当各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员可以由当事人共同选定，或由仲裁委员会主任指定。在选定仲裁员的过程中应注意下列事项：
（一）应在规定时限内提交指定仲裁员名单而不致丧失权利。
（二）认真阅读仲裁员名册并充分了解仲裁员的知识、经验等，选择精通建设工程法律、熟悉建设工程业实务的仲裁员组成仲裁庭。
（三）由于仲裁员中较多执业律师兼任，故对仲裁委指定和对方选定的律师仲裁员，应予关注其与对方代理人及当事人之间可能存在的各种利害关系，如有发现应及时告知当事人并提请仲裁委注意是否存在回避情形。
（一）仲裁的举证与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》基本一致，但也有所区别，尤其是关于举证时限和逾期提交证据的认定，各仲裁机构的仲裁规则不尽一致，应充分注意。
（二）仲裁关于造价审计鉴定的运用较诉讼相对宽松，应充分注意。
仲裁案件的开庭审理程序基本与诉讼程序一致，须注意的是：
（一）仲裁案件不公开进行，一方当事人有旁听人员列席，须征得另一方和仲裁庭同意。
（二）仲裁案件的代理人，一般不受二人的限制，可以因案件需要而委托两名以上代理人出庭。
（三）仲裁案件的审限一般自仲裁庭组庭之日起计算，而非受理之日起计。
仲裁实行一裁终局制度，对裁决不服的，当事人无权再申请仲裁或起诉。唯一的救济手段是申请法院裁定撤销或不予执行。
（一）关于仲裁裁决的撤销
1.当事人向法院申请撤销裁决应具备符合《仲裁法》第五十八条规定；
2.撤销裁决的申请在收到裁决书之日起六个月内提出；
3.对于申请撤销裁决的案件，由仲裁委员会所在地法院管辖；
4.法院受理撤销裁决申请后，另一方当事人申请执行同一裁决的，执行法院应在受理后裁定中止执行；
5.法院受理后，认为可以重新仲裁的，通知仲裁庭重新仲裁。当事人对重新仲裁仍不服的，可以另行申请撤销。
（二）关于仲裁裁决的不予执行
1.当事人向法院申请不予执行，须提交能证明符合《民事诉讼法》第二百一十七条第二款和第二百六十条规定的情形；
2.撤销裁决申请被驳回后，又在执行程序中以相同理由提请不予执行的不予支持；
3.对因调解或和解而形成的仲裁文书，当事人提出不予执行申请的，不予支持。
（三）关于因仲裁协议效力而主张撤销或不予执行的
1.未在仲裁程序中对仲裁协议提出异议的，无权以此为由主张撤销或不予执行；
2.已提出异议而未采纳，在裁决作出后又以此为由主张撤销和不予执行的，具备符合《民事诉讼法》第二百一十七条、第二百六十和《仲裁法》第五十八条规定，予以支持。
3.3律师职业风险提示
（一）仲裁实行一裁终局制度，律师在仲裁代理中应充分告知当事人仲裁的基本制度，制定恰当的仲裁思路，并在必要时接受合理的调解方案。
（二）律师应认真审查仲裁协议的效力，并根据当事人的意愿，及时对效力存在缺陷的仲裁协议提出异议。
（三）律师应协助委托人在规定时限内指定仲裁员并建议委托人指定熟悉建筑工程领域专业知识的仲裁员。
（四）律师应及时根据仲裁规则要求提醒当事人变更请求或提出反请求。
（五）为避免裁决难以执行，律师应及时提醒并帮助委托人申请财产保全。
（六）律师应充分了解仲裁机构的仲裁规则和程序，重视举证责任等相关规定，及时提交证据或申请鉴定，避免丧失权利。
（七）律师对于委托人不服的裁决，如发现存在符合撤销和不予执行情形，应及时提醒委托人向有管辖权的法院提出主张。
第四章 执行
4.1 诉讼案件的执行
适用法律《民事诉讼法》第三篇的规定和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》执行。
（一）发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，在当事人不能自觉履行义务时，律师应当提醒委托人及时提起强制执行申请。
（二）强制执行申请书内容应包括申请执行的理由、事项、执行标的，以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。同时，应向法院提交下列文件：
1.生效法律书副本；
2.申请执行人的身份证明；
3.其他应当提交的文件或证件。
（三）发生法律效力的民事判决、裁定，由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或财产所在地人民法院执行。
（四）申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。其期限起算从法律文书规定履行期限的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
4.2 仲裁案件的执行
适用法律：《民事诉讼法》第三编，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，《仲裁法》第六章以及最高人民法院《关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》。
（一）对依法设立的仲裁机构的裁决和调解书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。
（二）申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。
（三）被执行人对申请人提起的执行申请，根据现行法律规定，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，如果仲裁裁决具有《仲裁法》第58条规定的六种情形，则人民法院应当裁定撤销仲裁裁决。
（四）被执行人也可以选择直接向人民法院申请不予执行。被执行人提出证据证明裁决具有《民事诉讼法》第217条第2款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，可裁定不予执行。
（五）需要特别指出的，为了防止被执行人恶意利用申请撤销仲裁裁决合申请不予执行达到拖延执行的目的，最高法院《关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》第26条规定，当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。解释同时还对当事人以仲裁协议的效力为由申请撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，均加大了对神圣执行人的保护力度。
（六）人民法院受理仲裁案件的执行申请后，具体的执行程序与诉讼案件的执行程序基本一致。
4.3 律师执行风险提示
建设工程案件执行具有标的大、执行期限长、执行环节多等特点，律师在代理案件过程中，应当谨慎处理如下事项：
1.及时申请执行，切勿使案件超过申请执行的法定期限。
2.对已经采取查封、冻结措施的财产，在执行期间要及时做好继封工作，防止被执行人转移财产。
3.在提起执行申请之前，应充分做好对被执行人财产的调解摸底工作。对在建或已竣工的工程是否存在抵押、销售等情况应做尽职调查。
